교육,청소년
조회수 : 166 | 2020.09.25 질문 작성됨

먼저 제가 욕을했는데 맞았습니다.

학교 교실이였고 제가 시끄러운 소리를 냈습니다. 가해자가 저에게 시끄럽다고 했고 저는 왜 지랄이야 시발 이라고 했더니 제 옆구리를 1대 때렸고 제가 니엄마 라고 부모님 욕을 하였더니 제 머리 팔 을 주먹으로 가격했습니다 팔엔 멍이 조금 들었고 머리가 많이 아팠는데 쌍방인가요 과실이 어떻게 나오나요

2020.10.22 답변 작성됨

1. 학교 교실에서 동급생의 머리와 팔 등을 주먹으로 가격한 학생은 머리와 팔의 상처의 정도에 따라 폭행죄 또는 폭행치상죄(상해죄)가 성립합니다. 비록 피해자가 자신의 부모님 욕을 하는 것에 격분하여 폭행하였더라도, 정당방위나 정당행위에는 해당하지 않습니다.
2. 폭행치상죄의 피해자인 학생도 가해자의 부모님 욕을 먼저 하였으므로, 모욕죄가 성립합니다.
3. 서로 고의의 법익침해행위가 교차하는 것으로서, 민법상 고의의 불법행위책임에 있어서는 과실비율 또는 과실상계는 적용되지 않습니다.

1. 질의 요지

질문자께서는, 학교 교실에서 동급생 사이에 시비가 붙어 일방이 상대방 부모님 욕을 하자 그 상대방이 격분하여 욕설을 한 학생의 머리와 팔 등을 주먹으로 가격한 사안에서 두 당사자의 형사책임에 관하여 질의하셨습니다.


2. 상대방 부모 욕을 한 행위 – 모욕죄의 성부


(1) 관련 법리


단순한 무례한 언동의 수준을 넘어서서 타인에게 욕설 등 경멸적 감정을 표현하는 경우에는 ‘모욕죄’(형법 제311조)의 성립 여부가 문제됩니다.


모욕죄는 공연히 사람을 모욕하는 경우에 성립하는 범죄로서, 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하고, 여기에서 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미합니다. 그리고, 모욕죄는 피해자의 외부적 명예를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 공연히 표시함으로써 성립하는 것이므로 피해자의 외부적 명예가 현실적으로 침해되거나 구체적·현실적으로 침해될 위험이 발생하여야 성립하는 것도 아닙니다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결 등 참조).

 (2) 검토

 학급에서 여러 동급생이 지켜보는 상황에서 상대방 부모 욕을 하였다면, 모욕죄의 공연성 요건은 충족됩니다. 질의사안에서 구체적 표현 내용은 나와 있지 않지만, 속칭 패드립 등 부모 욕을 하는 경우 상대방으로서는 모멸감을 느끼게 되고 그 외적 명예가 저하되는 것이 통상적이라 볼 수 있으므로 모욕죄가 성립한다고 하겠습니다.

3. 주먹으로 머리와 팔을 가격하여 멍이 들게 한 행위 – 폭행치상죄 또는 상해죄의 성부


(1) 관련 법리


타인의 머리, 팔 등 신체를 주먹으로 가격한 행위는 사람에 대한 유형력의 행사이므로 폭행죄의 ‘폭행’에 해당함에는 의문이 없습니다. 문제는 가격으로 인하여 멍이 든 부분이 폭행치상죄(형법 제262조) 또는 상해죄(형법 제257조 제1항)의 ‘상해’에 해당하느냐입니다.


상해죄에서의 상해는, “피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것”을 의미합니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결 참조). 그런데, 판례는 생활기능에 장애가 초래되었는지 여부를 객관적·일률적으로 정하는 것이 아니라 피해자의 나이, 성별 등 구체적이고 개별적인 상황을 고려하여 종합적으로 판단해야 한다는 입장을 취하고 있습니다.


대법원 판례 중에는 강학상 '상대적 상해개념'을 원용하여 ⒜ 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고, ⒝ 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도의 상해는 형법상 상해죄 또는 상해를 구성요건요소로 포함하는 범죄행위가 성립하지 않는다고 본 것들이 많습니다.


예컨대, ① 교통사고로 인하여 피해자가 입은 요추부 통증이 굳이 치료할 필요가 없이 자연적으로 치유될 수 있는 것으로서 '상해'에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주운전죄의 성립을 부정한 사례(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910 판결),

② 피고인이 피해자와 연행문제로 시비하는 과정에서 치료도 필요 없는 가벼운 상처를 입었으나, 그 정도의 상처는 일상생활에서 얼마든지 생길 수 있는 극히 경미한 상처이므로 굳이 따로 치료할 필요도 없는 것이어서 그로 인하여 인체의 완전성을 해하거나 건강상태를 불량하게 변경하였다고 보기 어려우므로, 피해자가 약 1주간의 치료를 요하는 좌측팔 부분의 동전크기의 멍이 든 것이 상해죄에서 말하는 상해에 해당되지 않는다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례(대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결) 등이 있습니다.


(2) 검토


질의사안에서 주먹으로 가격당하여 머리와 팔에 든 멍의 정도나 상태가 명확하게 나와 있지 않으나, 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고, 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도의 경미한 상처인지 여부에 따라 폭행죄만 성립하는지 또는 폭행치상죄 내지 상해죄(양죄는 법정형이 동일하여 구별실익이 거의 없음)가 성립하는지가 결정됩니다.


한편, 비록 폭행 피해자(상대방)이 먼저 부모 욕을 한 것에 격분하여 폭행을 하였더라도, 정당방위(형법 제21조)나 정당행위(형법 제20조)의 요건을 충족하지 못하므로 위법성이 인정됩니다. 왜냐하면, 위법한 법익침해행위(모욕행위)가 있다고 하더라도 긴박성(침해 현재성)이 결여되거나 또는 방위행위가 상당성을 결여하여 정당방위를 인정할 수 없으며, 또한 법익균형성·긴급성·보충성 등의 요건이 결여되어 역시 정당행위에도 해당하지 않기 때문입니다.


참고로, 피해자의 부주의(또는 불법행위)를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없는 것이므로(대법원 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 등 참조), 서로 고의의 법익침해행위가 교차하는 경우인 질의사안에서는 과실비율 또는 과실상계가 적용될 수 없습니다.


※ 위 의견은 귀하의 질의 내용만을 전제로 검토한 것으로서, 보다 면밀히 검토하기 위해서는 구체적인 사실관계 및 자료 확인이 필요합니다.


참고판례 : 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도3910 판결 대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결) 대법원 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결
정경회 변호사
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